【裁判要点】

　　该商标为行楷体“甘山”二字，“山”字在“甘”字的右下方，字号在高度上约为“甘”字的三分之一。从泰和水烟公司向原审法院提交的公安机关查获的水烟块照片来看，水烟块上拓印有“甘山”二字，其中“甘”字居中，“山”字在“甘”字右下方，字号在高度上约为“甘”字的三分之一。将水烟块上拓印的“甘山”标识与东坪水烟厂的“甘山”注册商标相比较，二者除字体略有差别外，在“甘山”二字的大小比例上基本是一致的。由此可见，石永山作为东坪水烟厂的购买者，在其生产的水烟块上拓印“甘山”标识，是对东坪水烟厂“甘山”注册商标的使用行为。原审法院关于石永山生产的水烟块上拓印的“甘山”标识与泰和水烟公司的“甘”字商标在字形、字体、字号上近似，而与“甘山”商标差异明显的认定，没有事实和法律依据，本院予以纠正。

　　【基本案情】

　　再审申请人（一审被告、二审上诉人）：石永山。

　　被申请人（一审原告、二审被上诉人）：兰州泰和水烟工业有限责任公司。

　　法定代表人：刘平均，该公司董事长。

　　委托代理人：金永俊，该公司法律顾问。

　　再审申请人石永山因与被申请人兰州泰和水烟工业有限责任公司（以下简称泰和水烟公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2015）甘民三终字第7号民事判决，向本院申请再审。本院经审查后，于2015年12月21日作出（2015）民申字第2146号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭审理了本案。石永山、泰和水烟公司的法定代表人刘平均及其委托代理人金永俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　【一审查明事实】

　　甘肃省兰州市中级人民法院经审理查明：“甘”字商标系泰和水烟公司在核定的烟草类商品（第34类）上使用的注册商标，注册号为第3664501号，有效期自2005年2月7日至2015年2月6日。该商标系楷体书写的“甘”字，没有特殊着色，用于泰和水烟公司生产的水烟产品外包装盒及拓印在水烟块上的产品标识。1996年榆中县东坪水烟厂（以下简称东坪水烟厂）申请注册了“甘山”商标，并于2006年续展，有效期为2006年10月7日至2016年10月6日。该商标为行楷体“甘山”二字，“山”字在“甘”字的右下方，字号小于“甘”字，没有特殊着色，用于东坪水烟厂的水烟产品内外包装及标识，该厂已于2008年8月26日被吊销营业执照。石永山系原东坪水烟厂法定代表人之子。

　　2013年9月17日，榆中县公安局在侦查石永山涉嫌非法经营罪刑事案件中，在其家中查获20180块水烟块，水烟块上拓印有“甘山”字样，其中，“甘”字在烟块正中显著位置，与泰和水烟公司的“甘”字商标的字形、字体、字号近似。“山”字在“甘”字右下方，且字体标识不清、位置不显著，与东坪水烟厂注册的“甘山”商标相比较，其字形、字体、字号有较大差别，容易引起消费者混淆。

　　2014年8月15日、18日江苏省南通市如东工商局双甸分局和马塘分局，以涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品为由，分别对张玉平、钱拥辉销售的甘肃水烟、兰州水烟产品予以扣押。以上扣押水烟包装盒正面标注“甘山”或“甘山字”商标，“山”字在“甘”字右下角，字迹很小，不易辨识。标注生产厂家为：陇西县东坪水烟厂、兰州榆中东坪水烟厂等，标有电话号码，包装内的水烟块上有拓印的“甘”字。执法人员进行了拍照取证，并分别出具了实施行政强制措施决定书。

　　2014年8月20日，泰和水烟公司以石永山的生产、销售行为涉嫌侵犯其“甘”字注册商标专用权为由，诉请一审法院判令石永山停止侵权，并赔偿其经济损失30万元。

　　【一审判决】

　　一审法院认为：注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。泰和水烟公司作为“甘”字注册商标权人，榆中县东坪水烟厂作为“甘山”注册商标权人，将其各自的商标用于水烟产品外包装盒及水烟块上拓印标识的行为，均应受到《中华人民共和国商标法》的保护。榆中县东坪水烟厂已于2008年8月26日被榆中县工商局吊销营业执照，石永山个人违反法律规定从事水烟制品的经营活动，其生产的水烟制品被公安机关依法查扣。经法庭对被查扣的水烟与泰和水烟公司生产的水烟制品进行比对，石永山生产的水烟块上拓印的“甘山”标识与泰和水烟公司“甘”字注册商标的字形、字体、字号近似，而与榆中县东坪水烟厂注册的“甘山”商标的字形、字体、字号上有较大差别，其右下方的“山”字字体标识不清、位置不显著，以相关公众的一般注意力为标准，从整体方面、商标主要部分在隔离状态下分别进行辨识，存在混淆行为。考虑到泰和水烟公司长期使用“甘”字商标具有显著性和知名度，以及石永山所在的榆中县东坪水烟厂被吊销营业执照，长期处于歇业状态的情况分析判断，石永山生产的水烟块上存在突出使用“甘”字商标而模糊使用“甘山”商标，且未附加适当区别标识的行为，就水烟制品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，相关公众完全可以认为石永山水烟制品与泰和水烟公司“甘”字商标产品存在特定联系、容易造成混淆，石永山的生产行为违反了诚实信用原则，扰乱了公平竞争的市场秩序，损害了泰和水烟公司的商业利益，构成对泰和水烟公司“甘”字注册商标的侵权，石永山应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于泰和水烟公司主张石永山于2010年2月初开始在浙江温州、江苏南通等地销售侵权产品的行为，泰和水烟公司所举证据仅证明工商机关查扣假冒伪劣水烟的执法过程，但该侵权产品与石永山的生产、销售行为之间缺乏有效的证据支持，一审法院不予认定。

　　关于赔偿数额，因泰和水烟公司未举证证明其因石永山商标侵权行为所受损失的数额，也未举证证明石永山因此所获利益的数额，一审法院综合考虑“甘”字商标作为泰和水烟公司注册商标的知名度、石永山的主观过错程度、侵权持续时间、侵权产品的数量、侵权行为的性质和情节等因素酌情确定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条之规定，一审法院于2014年12月3日作出（2014）兰民三初字第37号民事判决：1.石永山立即停止对泰和水烟公司“甘”字商标及图样（第34类）注册商标的侵权行为；2.石永山赔偿泰和水烟公司经济损失75000元。案件受理费5800元，由石永山负担。

　　【上诉请求】

　　石永山不服一审判决，向甘肃省高级人民法院提起上诉称：一审法院认定事实错误：1.泰和水烟公司不是适格原告。泰和水烟公司主张权利的第3664501号“甘”字商标使用权证显示，该商标使用权所涉及的商品项目中不包括“水烟”，故其无权针对“水烟”这一商品主张“甘”字商标相关权利。2.没有证据证明石永山对泰和水烟公司实施了商标侵权行为，不存在石永山承担赔偿责任的事实和法律依据。石永山因未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，被认定构成非法经营罪，但刑事判决书中并没有商标侵权的任何内容。事实上，石永山所生产的“甘山”商标的水烟，与泰和水烟公司的“甘”字商标毫无关系。综上，石永山未实施侵犯他人商标专用权的行为，请求撤销一审判决，依法驳回泰和水烟公司的各项诉讼请求，并由泰和水烟公司承担本案所有诉讼费用及其他合理费用。

　　【二审判决】

　　二审法院认为：注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”行为，属于侵犯注册商标专用权。本案中，根据已查明的事实，石永山生产的水烟块上拓印的“甘山”标识，与泰和水烟公司的注册商标“甘”字，字形、字体、字号上近似，反而与其所标识的榆中县东坪水烟厂的注册商标“甘山”差异明显，容易导致混淆，使公众对商品来源产生误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项之规定，石永山的行为构成对“甘”字商标专用权的侵犯，应承担相应的法律责任。

关于泰和水烟公司是否是适格原告问题。根据一审法院查明的事实，泰和水烟公司于2005年2月7日获得“甘”字商标注册证，其核定使用商品（第34类）烟草；烟丝；烟末；雪茄烟等。未单独标明：水烟。《类似商品和服务区分表》第34类是烟草、烟具和火柴，包括但不限于烟草、烟丝、烟末、雪茄烟等。与普通烟草相比，水烟不属于大众消费品，因此《类似商品和服务区分表》中并没有特别列明水烟制品。但从文义解释的角度，水烟应属于烟草类，这从国家烟草专卖局于2014年5月15日向泰和水烟公司颁发的《烟草专卖生产企业许可证》可以得到印证。况且，泰和水烟公司的主要产品就是水烟，其使用“甘”字商标生产水烟制品至少已十年之久，积累了一定的商品知名度。因此石永山称泰和水烟公司注册商标不包括水烟，不是合格原告的主张没有法律依据，二审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，二审法院于2015年3月19日作出（2015）甘民三终字第7号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由石永山负担。

　　【再审诉请与答辩】

　　石永山不服二审判决，向本院申请再审称：原审法院没有查明本案事实，适用法律错误。泰和水烟公司没有证据证明石永山实施了商标侵权行为，不存在由石永山承担赔偿责任的事实和法律根据。榆中县东坪水烟厂早已转让给了石永山，石永山拥有“甘山”商标的使用权，当时所生产的也是“甘山”商标的水烟，与泰和水烟公司在本案中主张的“甘”字商标毫无关系。“甘”字商标在《类似商品和服务区分表》中不包括“水烟”这一商品，泰和水烟公司无权就水烟这一商品主张“甘”字商标权。泰和水烟公司不是本案适格原告，其所生产的“甘”字商标的水烟产品还存在涉嫌侵犯他人商标权的情形。原审法院将“烟草”与“水烟”混为一谈，使《类似商品和服务区分表》形同虚设，从而作出明显错误的裁判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，石永山请求本院撤销原审判决，改判驳回泰和水烟公司的诉讼请求，并由其承担本案全部诉讼费用。

　　泰和水烟公司提交意见称：泰和水烟公司注册的“甘”字商标核定使用范围是第34类的烟草、烟丝等，未单独标注水烟，因水烟不属于大众消费品，故在《类似商品和服务区分表》中没有特别列明水烟制品，但水烟应属于烟草类。泰和水烟公司经过烟草专卖许可生产“甘”字水烟产品已长达十几年，积累了一定的知名度。石永山违法生产侵犯“甘”字商标权的水烟产品并大量批发销售，构成侵权，泰和水烟公司有权对其提起侵权诉讼。因此，泰和水烟公司是本案适格原告，石永山的再审申请没有事实和法律依据，请求本院依法予以驳回。

　　【再审查明事实】

　　本院经审理查明：2005年2月7日泰和水烟公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“甘”字商标，商标注册证号是第3664501号，核定使用的商品是第34类烟草；烟丝；烟末；雪茄烟；非医用含烟草代用品的香烟；香烟；小雪茄烟；鼻烟，商标专用权期限是2005年2月7日至2015年2月6日；该注册商标为楷体书写的“甘”字。

　　1991年9月19日石永山与榆中县来紫堡乡东坪村民委员会（以下简称村委会）签订《转买合同》，该合同载明，经村支部、村委会多次会议研究决定，将原村属榆中县东坪水烟厂（以下简称东坪水烟厂）出卖给村民石永山私人经营管理使用，并在第一、二、四项中约定：村委会将原烟厂所有房屋、土地、工具财产估价壹万元转买给石永山经营、管理、使用；转买后烟厂名字不变，生产、经营业务由石永山私人支配、管理、使用，村委会不负任何债权、债务；石永山为烟厂全权法人，将烟厂估价款一次性付清，不得用任何理由拖欠。石永山购买了东坪水烟厂后，该厂的法定代表人变更为其父石怀清，企业经济性质仍为集体所有制。2008年8月26日，东坪水烟厂被榆中县工商行政管理局吊销企业法人营业执照。

　　1994年12月9日东坪水烟厂申请注册“甘山”商标，并于1996年获得核准注册，商标注册证号是第876418号，核定使用的商品是第34类水烟。该商标为行楷体书写的“甘山”二字，“山”字在“甘”字的右下方，字号在高度上约为“甘”字的三分之一。该商标于2006年6月21日被国家工商行政管理总局商标局核准续展注册，续展注册有效期自2006年10月7日至2016年10月6日。

　　甘肃省榆中县人民法院（2014）榆刑初字第214号刑事判决认定，2013年5月，石永山在未办理相关证照的情况下，组织家人及当地民工从事水烟加工，并给浙江省苍南县的冯存多销售其生产的“甘山”牌水烟80箱。2013年9月17日，榆中县公安局在进行检查工作时，在石永山家的院落里当场查获20180块水烟、1060公斤黄烟叶及制造水烟的设备。甘肃省榆中县人民法院据此认定石永山未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，构成非法经营罪。榆中县公安局将查获的上述水烟块等物品委托泰和水烟公司保管。从泰和水烟公司向原审法院提交的查获水烟块的照片来看，水烟块上拓印有隶书体的“甘山”二字，其中“甘”字居中，“山”字在“甘”字右下方，字号在高度上约为“甘”字的三分之一。

　　在本院庭审中，泰和水烟公司和石永山均认可水烟块需经过包装才能对外销售。

　　泰和水烟公司水烟产品的外包装有两种，一种是黄色塑料包装盒，一种是红色纸盒。黄色塑料包装盒正面左上角标注了“甘”字商标；居中位置标注了古人与水烟的图案，图案上方标注有“创始于明太祖洪武二十五年（1392年）”及“国家唯一水烟生产企业烟厂专卖生产企业许可证号：1162010429”字样；图案下方标注了“甘字水烟”四字，字体较大且显著；该四字下方标注有泰和水烟公司出品字样。黄色包装盒背面标注有“兰州泰和水烟”字样。红色纸盒正面左上角标注了“甘”字注册商标；右上角印有古人和水烟图案；居中偏下位置印有“甘字水烟”四字；该四字下方标注有烟草专卖企业许可证号以及泰和水烟公司出品字样。红色纸盒上下两侧均标注了“甘字水烟”字样；左右两侧标注有厂址、电话和宣传水烟的内容；背面是关于兰州水烟历史、荣誉和泰和水烟配方以及功能的介绍。

　　石永山曾销售的水烟外包装有两种，一种是绿色纸盒，一种是红色纸盒。绿色纸盒正面和背面左侧印有象形字体的“水”字，右上角标注有“甘山”注册商标，中部标有“兰州水烟”四字，该四字下方标注有“甘青·优质”“省二级企业”“兰州榆中东坪水烟厂”及电话。绿色纸盒左右两侧标注了“兰州水烟”“两块装”字样；上下两侧标注了“兰州特产”、“中华老字号”字样。红色纸盒正面和背面右上角印有“甘山”字样；正中位置印有“青烟丝”、“甘肃水烟”字样；该字样下方标注有“陇西县东坪水烟厂”及电话。红色纸盒左右两侧印有“兰州水烟”、“两块装”字样；上下两侧印有“兰州特产”字样。

　　石永山称“陇西县东坪水烟厂”是其开办的个体工商户。

　　上述事实，有经过双方当事人质证的商标注册证、企业法人营业执照、《转买合同》、甘肃省榆中县人民法院（2014）榆刑初字第214号刑事判决书、水烟产品包装盒以及双方当事人陈述等在案证据予以佐证。

　　【再审裁定】

　　本院认为：本案争议问题是，泰和水烟公司是否系本案适格原告；石永山生产的水烟块是否侵害了泰和水烟公司的涉案注册商标专用权。

　　关于泰和水烟公司是否系本案适格原告问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。泰和水烟公司系第3664501号“甘”字注册商标权人，该商标核定使用的商品是第34类烟草、烟丝、烟末、雪茄烟、香烟等，没有单独标注“水烟”。本院认为，《类似商品和服务区分表》第34类是烟草、烟具和火柴，在其细分类别中没有单独列明水烟制品，因此“甘”字商标核定使用的商品中不会出现“水烟”一项，但水烟应属于烟草制品，这从国家烟草专卖局于2015年5月15日向泰和水烟公司颁发的《烟草专卖生产企业许可证》可以得到印证。在此情况下，泰和水烟公司在其生产的水烟产品上使用“甘”字注册商标，属于合法使用，在其认为石永山生产的水烟块侵犯了其“甘”字注册商标专用权时，其作为直接利害关系人，有权提起本案诉讼，故泰和水烟公司系本案适格原告，石永山关于泰和水烟公司不是本案适格原告的申请再审理由不能成立，本院不予支持。

　　关于石永山生产的水烟块是否侵害了泰和水烟公司的涉案注册商标专用权问题。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。本案被诉侵权行为发生在现行商标法修正前，故应适用修正前的商标法。2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。综合本案情况来看，石永山在其生产的水烟块上拓印“甘山”标识的行为，没有侵犯泰和水烟公司“甘”字注册商标专用权，理由如下：

　　一是石永山在其生产的水烟块上拓印“甘山”标识，是对东坪水烟厂“甘山”注册商标的使用行为。石永山于1991年9月19日与村委会签订《转买合同》，购买了东坪水烟厂的经营、管理和使用权，东坪水烟厂于1994年申请注册了“甘山”商标，核定使用商品是水烟。该商标为行楷体“甘山”二字，“山”字在“甘”字的右下方，字号在高度上约为“甘”字的三分之一。从泰和水烟公司向原审法院提交的公安机关查获的水烟块照片来看，水烟块上拓印有“甘山”二字，其中“甘”字居中，“山”字在“甘”字右下方，字号在高度上约为“甘”字的三分之一。将水烟块上拓印的“甘山”标识与东坪水烟厂的“甘山”注册商标相比较，二者除字体略有差别外，在“甘山”二字的大小比例上基本是一致的。由此可见，石永山作为东坪水烟厂的购买者，在其生产的水烟块上拓印“甘山”标识，是对东坪水烟厂“甘山”注册商标的使用行为。原审法院关于石永山生产的水烟块上拓印的“甘山”标识与泰和水烟公司的“甘”字商标在字形、字体、字号上近似，而与“甘山”商标差异明显的认定，没有事实和法律依据，本院予以纠正。

　　二是泰和水烟公司认可石永山生产的水烟块需要经过包装才能对外销售，并认可石永山生产的水烟块有两种外包装。将石永山使用的两种水烟块的外包装与泰和水烟公司使用的两种水烟块的外包装相比较，石永山使用的绿色包装纸盒的外观与泰和水烟公司使用的两种包装盒的外观在颜色、图案和文字标识上差异明显，且石永山在其绿色包装盒上标注了“甘山”注册商标。石永山使用的红色包装纸盒的外观与泰和水烟公司使用的黄色包装盒的外观，在颜色、图案和文字标识上差异明显；与泰和水烟公司使用的红色包装纸盒除颜色相同外，在图案、标注的文字上差异明显，且石永山在其红色纸盒的右上角标注了“甘山”商标。由此可见，从石永山生产的水烟所使用的外包装来看，其与泰和水烟公司使用的外包装具有明显区别，不会使相关公众产生混淆误认。

　　三是石永山使用的“甘山”商标核准注册的时间是1996年，早于泰和水烟公司“甘”字商标的核准注册时间。石永山在其生产的水烟块上拓印的“甘山”标识和其在水烟产品外包装上使用的“甘山”标识，虽与其注册商标的字体有差异，但该差异并不明显，并未改变“甘山”注册商标的显著特征，从而导致与“甘”字注册商标相近似，故不能据此认定石永山具有攀附“甘”字商标商誉的故意。

　　四是从本案查明的事实来看，甘肃省榆中县人民法院（2014）榆刑初字第214号刑事判决认定石永山对外销售“甘山”牌水烟和生产水烟块，构成非法经营罪，并未认定石永山生产销售的水烟使用了“甘”字商标。

　　原审法院关于泰和水烟公司主张石永山在浙江温州、江苏南通等地销售侵权产品的事实证据不足的认定正确，本院予以确认。

　　综上，原审判决关于石永山生产的水烟块侵犯了涉案“甘”字注册商标专用权的认定，没有事实和法律依据，依法应予撤销。石永山的申请再审理由部分成立，本院予以支持。泰和水烟公司的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：

　　一、撤销甘肃省高级人民法院（2015）甘民三终字第7号民事判决；

　　二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2014）兰民三初字第37号民事判决；

　　三、驳回兰州泰和水烟工业有限责任公司的诉讼请求。

　　一审案件受理费5800元、二审案件受理费1675元，均由兰州泰和水烟工业有限责任公司负担（本判决生效后七日内交纳）。

　　本判决为终审判决。

　　

　　案号：（2016）最高法民再178号

　　合议庭成员：李剑 宋淑华 吴蓉

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