11月3日，IG战队勇夺英雄联盟S8全球总决赛冠军。然而在社交网络上爆火的，却是他们的老板——王思聪。原来在比赛现场，王思聪“鲸吞”一只热狗的画面被网友抓拍个正着。可能是因为这一画面太有喜感，激发了网友们的无穷的想象力和恶搞欲望。之后整整四天，这张图片在全网刷屏。此后，漫画家@大绵羊BOBO发出了一张这张照片的Q版形象，在网络上再度掀起了一阵热潮。

（左为网友抓怕照片，右为Q版漫画） 

　　随后，以这张Q版形象为原型的动图、素描、油画、冰雕、视力测试表纷纷登场，还有人开发出了手机壳、卫衣等周边，甚至还有王思聪吃热狗小游戏…… 

　　这张爆火的表情头像甚至吸引了王思聪本人的关注。在作者微博下，王校长亲自留言：你已经被盯上了。 

　　此话虽语带调侃，但深谙娱乐之道的周公不禁在当中嗅到了一丝微妙的气息。万一王校长真提着“40米大刀”赶来，会不会引发一场“血案”？而作为照片拍摄者和Q版表情头像作者，又享有哪些权利呢？ 

　　1、照片拍摄者有什么权利？
　　著作权法保护的摄影作品必须具有一定的独创性。具体来说，首先是要求由摄影师本人独立创作，不能简单地翻拍别人的作品；其次是要有一定程度的创新，一般要有独特的视角以及艺术价值。
　　纵观现有的审判案例，实践中对摄影作品的独创性要求相对宽松，稍有创新的摄影作品都会被认定为著作权法意义上的摄影作品进行保护。因为即使对于同样的场景，不同的摄影师也通常会拍摄出不同的风景，拍摄的角度、拍摄的对象、光线的处理不同就会呈现出不同的艺术效果。 

　　周公认为，王思聪这张照片满足以上特点：拍摄者适时地捕捉到了王校长吃热狗时的生动表情，真实地再现了那一瞬间的人物形象，给观者留下了极其深刻的印象，应当认为具有独创性，构成著作权法保护的摄影作品，拍摄者也因此享有这张照片的著作权。
　　可周公也注意到，王思聪本人似乎并不希望这张“不雅”照片被大肆转发。那么，在没有肖像权人许可的情况下，作者的著作权是否会受到限制呢？ 

　　答案是肯定的。实际上，在与肖像有关的美术、摄影作品中，由于著作权的主体与肖像权的主体往往不一致，二者常常会发生冲突，主要包括两种情形：第一，委托创作的作品中著作权与肖像权冲突；第二，以他人为原形创作肖像作品，著作权和肖像权冲突。从法理上说，因肖像权属于人格权，故在产生权利冲突时，著作权的行使应当受制于肖像权。
　　一方面，著作权人要使用他人的肖像，必须经过肖像权人的同意。国家版权局在《关于对影楼拍摄照片有无著作权的答复》中就曾明确指出：“由于照片还可能涉及顾客的肖像权，因此影楼在行使著作权时应遵守民法通则第一百条的规定，即营利性使用照片，须事先取得肖像权人的许可。”
　　另一方面，著作权人行使著作权时，不得超出肖像权人许可或约定的范围。在缪燕诉徐芒耀、辽宁美术出版社侵犯其肖像权案中，徐芒耀以缪燕等人为模特，完成了人体画《双女人体》一幅。后被告擅自将该画加以发表。法院审理认为，徐芒耀在《协议》规定之外使用《双女人体》一画应征得肖像权人即原告的同意。现徐芒耀擅自将载有原告人体肖像的《双女人体》一画发表并以此取得稿酬，超出了《协议》规定的范围，构成了对原告肖像权的侵害。
　　因此，这张照片拍摄者若要以营利为目的使用这张照片，就必须经过王思聪本人的同意。
　　2、王思聪的肖像权受侵害了吗？
　　上文已经提到，尽管拍摄者对照片享有著作权，但王思聪同样享有肖像权。但从火爆程度而言，漫画家@大绵羊BOBO 创作的Q版头像似乎有过之而无不及。那么，对这张“神还原”的Q版头像进行商业使用，是否侵犯王思聪的肖像权呢？这就涉及到卡通形象的法律评价问题。
　　在此，我们不妨回顾赵本山与天涯、谷歌之间的肖像权纠纷案。在该案件中，被告天涯公司与谷歌公司创作了带有赵本山卡通肖像的flash广告，并将这个广告发布在多个天涯社区上。法院认为，漫画是一种采用夸张和扭曲的绘画手法来展现个人形象的艺术形式，如果能够从中识别出特定的主体，即具有可辨认性。未经允许为牟取商业利益恶意使用，则构成侵权。这一裁判观点在后来的葛优诉满橙至盈公司等侵犯肖像权、名誉权一案中也得到了印证。
　　由此可见，特定人物的卡通、动漫等形象可以成为肖像权的外延。只要能够满足卡通形象和明星本人的可识别性及一一对应的关系，自然人就可以对其卡通形象主张肖像权。周公认为，这一Q版表情包头像神还原了王校长高难度的动作和刁钻的表情，使普通人能够通过该图像与王校长产生联系，具有可识别性，可以认为使用了王思聪的肖像。
　　而我国现行法律规定和司法实践中，在认定侵犯肖像权时，均将以营利为目的作为要件。因此，@大绵羊BOBO的Q版头像和网友们的创造性狂欢都还好说。但将王校长的表情包做商用盈利、制作手机壳、卫衣等文创周边进行营利的行为，就无异于是在侵犯肖像权的边缘“疯狂试探”了。

　　3、Q图作者能维权吗？
　　其实，擅自将王校长的表情包做商用，不仅仅涉嫌侵犯王思聪的肖像权，也可能侵犯Q图作者的著作权。近日，Q图作者就发布微博，表示将对于盗图商用的事进行维权。

　　周公以为，Q图作者想要维权，至少需要解决两个问题：第一，Q图作者“大绵羊BOBO”是否拥有对卡通肖像的著作权？第二，这张Q图在创作时既没有得到王思聪的授权，也没有得到照片拍摄者的授权，那还能顺利维权吗？
　　第一个问题自不待言。美术作品是由线条、色彩等元素构成的、有审美价值的平面或立体的艺术作品。审判实践中，只要美术作品具有一定程度的创造性，体现了作者某种程度的选择、安排，体现了作者在构思设计、取舍与组合的独具匠心之个性，就应认为具有了独创性。大绵羊BOBO的这张图虽然取材于网友的摄影作品，但却加入了适度的取舍、夸大，而非对原图的简单临摹，应认定为构成对原照片的改编，属于独立作品，因此，大绵羊BOBO享有对卡通肖像的著作权。
　　那么，对于这一未经王思聪和照片作者同意而创作的卡通作品，大绵羊BOBO是否还可以如愿维权呢？

　　对这一问题的回答，应该从著作权的本质加以分析。作者享有著作权的依据是其创作行为。从法理上说，创作行为的法律基础并非其利用内容的权利人的许可，而在于宪法中规定的作为言论自由或表达自由中的重要内容之一——创作自由。也就是说，创作行为属于事实行为，而非法律行为，故除法律法规另有规定以外，作者对于其作品均享有著作权。因此，创作中如未经他人同意利用了他人合法权利指向的客体（如作品、肖像等），并不会导致创作行为“无效”，即不影响著作权人享有相关作品的著作权。
　　但是，在这种情况下，著作权人享有的著作权是受到限制的，具体表现为著作权人不能直接行使著作权的积极权能，即不能自行或许可他人使用该作品，而只能行使著作权的消极权能，即除法律法规另有规定外，包括该作品所涉在先权利的权利人在内的任何人未经该作品著作权人的许可不得使用该作品。
　　这一认定思路在北京大公网与北京拾全公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中得到了体现，法院认定：未经许可利用他人肖像创作的作品依然具有著作权，肖像权人依法可以向作者主张侵害肖像权，但这并不意味着该作品不具有著作权。除法律法规另有规定外，包括肖像权人在内的任何其他人未经作者许可使用该作品，将构成侵害著作权，并依法承担相应的责任。由此可以看出，即使作品上存在授权瑕疵，作者也依然可以维护其著作权。
　　显然，大绵羊BOBO享有对卡通作品的著作权，但这一权利是有瑕疵，不能完全行使，他仅能够行使著作权的消极权能——排除他人的非法使用行为。因此大绵羊BOBO可以主张商用者侵权其著作权，要求停止侵权、赔偿损失。但若其想行使著作权的积极权能，根据改编作品需要获得“双重授权”的规则，就得积极主动地和王校长和摄影作者双方都确认眼神、获得授权才行。
　　对于“吃热狗”照片而言，拍摄者和王思聪分别可以主张著作权和肖像权。而在Q版形象上，更是承载着王思聪肖像权、拍摄者著作权和绘画者著作权三项权利。
　　在吃瓜之余，还能顺便从一张看似普通的照片里解读出著作权与肖像权的“相爱相杀”，这恐怕也是做娱乐法律师的一大乐趣吧！

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